I videogiochi sono software?

R: Come detto, la disciplina di riferimento è quella dei programmi per elaboratore che, nel penale, coincide con l’art. 171-bis, comma 1, l.d.a. A fianco delle "classiche" condotte di abuso del software (duplicazione, importazione, distribuzione, vendita, detenzione a scopo commerciale o imprenditoriale o concessione in locazione ), si commina una non lieve sanzione penale anche "se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori".

Tecnicamente, i "dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori" sono sicuramente misure tecnologiche, ma, come già accennato, tutta la neointrodotta disciplina (quella, come visto, di cui al d.lgs. art. 68/2003) non è applicabile, nel bene e nel male, al software.

Ciò perché la direttiva 29/2001/CE si occupa, espressamente, delle sole questioni riguardanti fonogrammi e videogrammi; poi perché, in effetti, il nostro legislatore ha fedelmente seguito le indicazioni dell’Unione con un intervento limitato all’art. 171-ter l.d.a. (in tema, appunto, di fonogrammi e videogrammi).

In buona sostanza, se si parla di opere per Playstation, si parla di software e, dunque, l’art. 102-quater l.d.a. è irrilevante (e anche volendo considerare che, per la verità, detta disposizione si limita a questioni definitorie) e, anzi, occorre guardare ai molto più limitati artt. 64-bis e ss. l.d.a. (introdotti, in tema di software, con il d.lgs. 518/1992 in attuazione della direttiva 91/250/CE).

Tanto meno si può contestare la violazione di una qualche norma contenuta nell’art. 171-ter l.d.a.

Purtroppo, il più pertinente art. 171-bis l.d.a. non è affatto chiaro e sufficientemente tassativo.

Ma la domanda, alla fine, è questa: "E’ un mod-chip un mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori"?

Qui, malgrado le diverse premesse, condivido le ulteriori osservazioni del Tribunale di Bolzano, in particolare quella imperniata sulla circolazione di giochi e console nelle diverse versioni "localizzate" e sulla legittimità di copie di riserva (back-up) tipiche del software (art. 64-ter, comma 2, l.d.a.).

I mod-chip servono per modificare i dispositivi hardware (le Playstation) non esclusivamente affinché con essi si possano usare supporti illecitamente duplicati, ma "anche" per fruire di supporti destinati ad un mercato diverso da quello supportato dal singolo esemplare di console o per leggere copie di riserva non perfettamente identiche all’originale a causa di dispositivi anticopia predisposti dal produttore; non, si badi bene, per rendere detto supporto fruibile al di là delle limitazioni imposte dal produttore.

Una piccola differenza (che, per la verità, inverte i termini della questione) che non può non essere determinante atteso che, se si negasse il valore della stessa, si dovrebbe, allora, rendere penalmente illecita anche la commercializzazione di Playstation destinate ad un mercato diverso da quello ove si trova l’acquirente o, in genere, hardware non "ufficiale" che consenta di leggere il supporto pur regolarmente acquistato.

Ciò, peraltro, travolge la rilevanza di ogni differenzazione tra mera detenzione per fini non commerciali o imprenditoriali e condotte di stretta commercializzazione.

Siamo ad uno stadio più elevato che, secondo il giudice, comporta addirittura l’irrilevanza di tutta la disciplina del diritto d’autore che deve comunque cedere al diritto di proprietà sulla cosa (la Playstation) liberamente modificabile.

 

 

R: Come detto, non condivido alcune premesse giuridiche, ma il seguito è realmente arguto. Il Collegio bolzanino non ha voluto fissare una qualche scappatoia al diritto. Se avesse inteso farlo, la cosa sarebbe inaccettabile.